2023年3月14日，由世界金融論壇主辦、金磚國(guó)家與全球治理智庫(金磚智庫CBGG)等學(xué)術(shù)支持的市場(chǎng)與法治的理論實(shí)踐學(xué)術(shù)研討會(huì)暨數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代征信體系與數(shù)據(jù)行業(yè)規(guī)范發(fā)展座談會(huì)在北京金融街舉辦。此次座談會(huì)以“數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，市場(chǎng)與法治的規(guī)范與創(chuàng)新”為主題，與會(huì)嘉賓圍繞市場(chǎng)與法治的理論與實(shí)踐、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)，好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、規(guī)則的法治與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管，數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的市場(chǎng)創(chuàng)新與法制規(guī)范的平衡點(diǎn)，如何將監(jiān)管納入法治的軌道、數(shù)字經(jīng)濟(jì)與數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)的監(jiān)管、治理與法治框架，數(shù)字經(jīng)濟(jì)與立法的跨部門合作與協(xié)同治理，數(shù)字平臺(tái)壟斷與數(shù)字競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的建構(gòu)，大數(shù)據(jù)征信、斷直連與個(gè)人信息保護(hù)等議題展開深入討論。著名法學(xué)家、中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、最高人民法院原副院長(zhǎng)江必新在會(huì)議上做主旨發(fā)言。

　　江必新在座談會(huì)上主要講了五個(gè)基本的觀點(diǎn)：首先，處理好政府與市場(chǎng)作用的關(guān)系是解決營(yíng)商環(huán)境根本問題和關(guān)鍵所在，也是發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵因素。第二，讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用，更好地發(fā)揮政府的作用，是處理二者關(guān)系的根本選擇，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，這也是毫無疑問的。第三，解決這樣一個(gè)關(guān)系最終還是要堅(jiān)持法治化原則，全面深入推進(jìn)監(jiān)管的法治化。第四，要想辦法處理這個(gè)關(guān)系，法治化的核心問題還是把監(jiān)管權(quán)力、行政權(quán)力關(guān)在制度的籠子里。第五，如何完善規(guī)則體系和制度體系。

　　在談到讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用，更好地發(fā)揮政府的作用時(shí)，江必新表示，處理這種關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)：第一，有限。第二，有為。第三，有效。真正看它是不是有效，要有套評(píng)價(jià)體系來評(píng)價(jià)。在談到堅(jiān)持法治化原則，全面深入推進(jìn)監(jiān)管的法治化時(shí)，江必新從必要性、合法性、正當(dāng)性、確定性、效益性和目的性五個(gè)方面分別進(jìn)行了闡述。江必新指出，法治化的核心問題還是把監(jiān)管權(quán)力、行政權(quán)力關(guān)在制度的籠子里。怎么判斷籠子的基本構(gòu)成?江必新從市場(chǎng)主體的權(quán)利和義務(wù)，科學(xué)明晰的標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)體系、監(jiān)督問責(zé)與救濟(jì)渠道等方面進(jìn)行了解釋和闡述。

　　最后，在談到關(guān)于如何完善規(guī)則體系和制度體系時(shí)，江必新指出審慎包容監(jiān)管，所謂審慎不是不監(jiān)管，包容監(jiān)管不是睜只眼閉只眼，第一還是設(shè)置底線，哪些基本規(guī)則你不能干，你再能干不能侵犯國(guó)家、危害國(guó)家安全，不能侵犯公共利益、個(gè)人權(quán)益，不能損人利己，不能坑蒙拐騙，這些底線是一定要設(shè)定出來的。然后有了底線以后，確定一些基本的原則，政府跟市場(chǎng)主體確定活動(dòng)基本準(zhǔn)則、基本底線，然后給監(jiān)管主體確定監(jiān)管基本原則、基本規(guī)則。然后再堅(jiān)持兩條腿走路，一方面先原則性抽象性規(guī)定，做一個(gè)整體性規(guī)定，然后在這個(gè)基礎(chǔ)上慢慢具體化，同時(shí)通過司法案例、行政執(zhí)法案例慢慢完善，越是新業(yè)態(tài)越是個(gè)別化梳理，一天弄出一個(gè)成體系的來不可能，搞了也不會(huì)起作用的，甚至起反作用。國(guó)外一個(gè)很重要的經(jīng)驗(yàn)就是通過沿著基本原則先確定下來，然后通過案例慢慢建立個(gè)案中的規(guī)則，然后到條件成熟的時(shí)候再進(jìn)行體系化建構(gòu)。

　　以下為江必新在市場(chǎng)與法治理論實(shí)踐學(xué)術(shù)研討會(huì)暨數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代征信體系與數(shù)據(jù)行業(yè)規(guī)范發(fā)展座談會(huì)上的主要發(fā)言內(nèi)容。

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)，各位專家，非常感謝座談會(huì)的主辦方邀請(qǐng)我參加這樣一個(gè)高規(guī)格，對(duì)我來說是一個(gè)非常好的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)的座談會(huì)。剛才聽了各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家的發(fā)言，對(duì)我來說深受啟發(fā)，聽到了很多不同的聲音，同時(shí)也會(huì)引發(fā)我們思考更多這方面的問題。我今天講的主題是“市場(chǎng)與政府作用的再思考”，我想講五個(gè)基本的觀點(diǎn)：

　　第一個(gè)，處理好政府與市場(chǎng)作用是解決營(yíng)商環(huán)境根本問題和關(guān)鍵所在，也是發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵因素。這點(diǎn)不用多說，幾乎是常識(shí)了。

　　第二個(gè)，讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用，更好地發(fā)揮政府的作用，是處理二者關(guān)系的根本選擇，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，這也是毫無疑問的。我覺得這兩句話提煉得還是不錯(cuò)，應(yīng)該說既反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求和規(guī)律，尤其是體現(xiàn)了社會(huì)主義制度背景下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則的要求，毫無疑問應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。但是一定要正確地理解和把握，現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)情況中各有各的解讀，都從來沒有一個(gè)政府會(huì)承認(rèn)我沒有讓市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮作用，我更好地發(fā)揮了政府的作用。這就有一個(gè)問題，特別是現(xiàn)在有些地方放棄政府的監(jiān)管制度，有的又是過分地夸大監(jiān)管的作用，事實(shí)上這兩個(gè)方面的情況都有，躺平不作為的有，濫用職權(quán)的也有。這說明一定要正確把握，發(fā)揮政府的作用不是隨意性地更多地發(fā)揮作用，現(xiàn)在更好地發(fā)揮政府作用，干的事兒越多好像政府就是發(fā)揮了更好的作用，也不是完全放棄政府的監(jiān)管作用。我想處理這種關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)：第一，有限。第二，有為。第三，有效。真正看它是不是有效，要有套評(píng)價(jià)體系來評(píng)價(jià)。

　　第三個(gè)，解決這樣一個(gè)關(guān)系最終還是要堅(jiān)持法治化原則，全面深入推進(jìn)監(jiān)管的法治化。為什么出現(xiàn)不同的聲音、不同的做法、不同的標(biāo)準(zhǔn)、不同的現(xiàn)象?就是沒有一個(gè)明晰的決定的標(biāo)準(zhǔn)，沒有一個(gè)明確的評(píng)價(jià)體系，所以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)體系靠什么完成?只能靠法治化完成。法治化我覺得必須堅(jiān)持以下一些基本研究，什么叫做法治化?二十大報(bào)告里面講推進(jìn)國(guó)家各方面工作的法治化，當(dāng)然首當(dāng)其沖的是形成監(jiān)管法治化問題，法治化我初步地來講，至少有這幾個(gè)性：

　　(1)必要性。還是要回到市場(chǎng)不能讓才能監(jiān)管，還是要把監(jiān)管可能性做到最合理范圍之內(nèi)，后面還要贅上幾句話，市場(chǎng)不能，社會(huì)組織也不能，自治不能，然后是政府出臺(tái)，政府出臺(tái)的時(shí)候還要講一個(gè)成本效益，出臺(tái)的時(shí)候可能能夠解決問題，但是你成本巨大，非常大的成本，所以也是不能出臺(tái)的，就是說能夠解決，還要有一個(gè)成本效益的評(píng)估，人家社會(huì)組織來解決，自治的方法來解決可能成本更低，政府也不是必須要出臺(tái)的。所以必要性我覺得這三個(gè)要做好文章，把這個(gè)文章做深，不能僅僅說市場(chǎng)不能就給政府監(jiān)管提供一個(gè)充分的理由，我覺得還不是。

　　(2)合法性。監(jiān)管必須合法依法，有法律依據(jù)，為什么沒有法律根基的時(shí)候不能監(jiān)管?我們不能要求一個(gè)市場(chǎng)主體來遵守不清楚的法律規(guī)范，或者未來產(chǎn)生效率的法律規(guī)范，對(duì)于任何一個(gè)主體來說你只能要求他遵守當(dāng)時(shí)有效的法律規(guī)范，這就是底線。當(dāng)你現(xiàn)在沒有一項(xiàng)規(guī)則的時(shí)候你可以馬上制定規(guī)則，但是你在沒有制定規(guī)則的時(shí)候你要求市場(chǎng)主體承擔(dān)法律責(zé)任，這也是不合適的。合法性還有一個(gè)問題，形式合法性和實(shí)則合法性問題，數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下很多術(shù)語都不一樣，拿原來的東西套現(xiàn)在的東西是驢唇不對(duì)馬嘴的，所以讓你最多的看實(shí)際合法性，不能簡(jiǎn)單地用形式合法性，不符合就不合法。最近湖南中車就遇到一個(gè)法律問題，制軌讓他使用交通，一般叫做公路交通，它都是三節(jié)車廂，公路交通不能超過40米，公路交通超過了40米就不行，就違法，這個(gè)問題他們說盡管我超過了40米，他說你只能超過40米，只能駛?cè)胲壍澜煌?，軌道交通它沒有，鐵軌有軌，它說有軌，但是它是數(shù)字化的軌道，沒有一個(gè)運(yùn)行的軌道。所以這種新業(yè)態(tài)讓它干不干?我們說為什么不能超過40米?因?yàn)檗D(zhuǎn)彎轉(zhuǎn)起來挺麻煩，但是它現(xiàn)在那種轉(zhuǎn)彎中間通過技術(shù)完全不存在任何影響，它在實(shí)質(zhì)上是符合你的要求。所以我覺得這是一個(gè)形式合法性和實(shí)際合法性的問題，應(yīng)該說它是完全可以過的，實(shí)際上是合法的，不要用文字機(jī)械地套用原來有些規(guī)定。

　　(3)正當(dāng)性。我們?cè)絹碓桨l(fā)現(xiàn)政府的行為如果不受正當(dāng)性的約束，那會(huì)帶來很大的問題，現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)法律依據(jù)、政府法律職責(zé)必須圍繞法，但是現(xiàn)在出現(xiàn)一個(gè)什么問題?有依據(jù)，但是明顯不正當(dāng)、不合理，這樣的事情非常之多，所以后來我們說法治化一定要正當(dāng)性，沒有正當(dāng)性要求政府是管不住的，政府要規(guī)避一個(gè)法律，要找出一個(gè)理由是非常容易的，如果提出一個(gè)正當(dāng)性合理性的要求，那么合理性正當(dāng)性是有規(guī)則的，法律上必須滿足一些基本規(guī)則和要素的，有這個(gè)衡量就可以進(jìn)一步有效地約束政府行為。

　　(4)確定性?，F(xiàn)在有的地方今天這樣明天那樣，不確定，你變的時(shí)候好變，但是給企業(yè)帶來的損失怎么辦?所以很多問題是今天一個(gè)規(guī)定明天一個(gè)規(guī)定，今天批準(zhǔn)了明天取消了，一個(gè)紀(jì)要就給你取消了，不確定帶來的后果誰來承擔(dān)?法治化還有一個(gè)平等性，你只要一把尺子量到底，對(duì)別人，對(duì)自己，對(duì)所有企業(yè)，對(duì)所有主體，你只要一把尺子，一般來說都不會(huì)有太大的問題，但是問題就是你是這個(gè)尺子對(duì)那個(gè)尺子，違反平等性規(guī)則，所有問題都不是一視同仁，是相同情況相同處理，不同情況區(qū)別對(duì)待。過去只有兩極化，我歷來講平等原則一定要再加上一些話，區(qū)別對(duì)待的根據(jù)和理由一定要符合大家普遍的意見，你說找一個(gè)不同點(diǎn)好找得很，我找你和他的不同，長(zhǎng)相不一樣，頭發(fā)長(zhǎng)短不一樣，隨便可以找，不一樣還不可以找嗎?沒有完全相同的。那我隨便可以找一個(gè)區(qū)別對(duì)待的理由，問題是區(qū)別對(duì)待的根據(jù)能不能拿到桌面上來，能不能得到大家的共識(shí)，符合大家普遍認(rèn)可的共識(shí)，這是最重要的。

　　(5)效益性和目的性。無效益的監(jiān)管是很多的，個(gè)人的效益、公共利益、國(guó)家利益要有一個(gè)綜合平衡。法治化是既有豐富的內(nèi)涵，不能簡(jiǎn)單說法治化。

　　第四個(gè)，要想辦法處理這個(gè)關(guān)系，法治化的核心問題還是把監(jiān)管權(quán)力、行政權(quán)力關(guān)在制度的籠子里。怎么關(guān)?習(xí)近平總書記反復(fù)強(qiáng)調(diào)，克強(qiáng)總理也是反復(fù)講，要給權(quán)力安上緊箍咒，這些比喻都是非常到位的。怎么判斷籠子的基本構(gòu)成?得考慮這個(gè)問題。

　　(1)市場(chǎng)主體的權(quán)利和義務(wù)，要?jiǎng)澏ɑ緳?quán)利有哪些，哪些是不能動(dòng)的。所謂基本權(quán)利是一個(gè)堡壘，公共利益再大，對(duì)不起，要受它的限制，除非人家同意，那不能強(qiáng)著來。市場(chǎng)主體權(quán)利范圍必須把它確定下來，民法典做了一個(gè)基本框架，具體領(lǐng)域它的權(quán)益有哪些必須明確。

　　(2)義務(wù)，義務(wù)就是負(fù)面清單，新業(yè)態(tài)數(shù)字經(jīng)濟(jì)基本的遵守規(guī)則應(yīng)該做的、必須做的、不能做的、禁止做的。12345很清楚，制度籠子光管政府也是不行的，你市場(chǎng)主體也是需要管的，確定清楚的，權(quán)利義務(wù)清楚了就有自我保護(hù)的意見。行政主體、監(jiān)管主體職權(quán)與職責(zé)，我們國(guó)家對(duì)于權(quán)力控制是雙向的，既要防止濫用，又要防止怠用，防止濫用職權(quán)范圍弄清楚，職責(zé)是哪些得寫清楚。

　　(3)科學(xué)明晰的標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)體系。因?yàn)榉缮虾芏嗖淮_定的法律概念，很多違法問題，很多侵權(quán)問題都發(fā)生在不確定的法律概念問題上，因?yàn)榭梢院茉瓌t、抽象，可以這樣理解那樣理解，因此，需要確定明確的標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)體系。

　　(4)監(jiān)督問責(zé)與救濟(jì)渠道。一定要有監(jiān)督機(jī)制，你沒有怎么辦?現(xiàn)在的救濟(jì)問題還存在著很多問題，很多沒有納入我們的救濟(jì)渠道，這會(huì)帶來很多問題。

　　第五個(gè)，如何完善規(guī)則體系和制度體系。如何建構(gòu)規(guī)則體系和制度體系?這個(gè)問題還是這幾個(gè)基本方式，如果沒有規(guī)則體系那是不行的，你沒有規(guī)則體系，沒有一種制動(dòng)，孫中山先生曾經(jīng)打過一個(gè)比方，飛機(jī)、汽車、機(jī)動(dòng)車要跑得快，首先要制動(dòng)，沒有制動(dòng)誰也開不快，誰也不敢做，有了制動(dòng)車才能跑得快，而且為什么要加油?像數(shù)字經(jīng)濟(jì)把數(shù)據(jù)安全放在這兒，最大地考慮現(xiàn)在數(shù)字化、信息化領(lǐng)域我們國(guó)家這么多根服務(wù)器，沒有一個(gè)是我們掌握的，為什么歐盟當(dāng)時(shí)要搞這個(gè)監(jiān)控?它主要也是處于劣勢(shì)，美國(guó)為什么放開?因?yàn)樗闹杏袛?shù)有底，它有主動(dòng)權(quán)，所以我們跟著它走恐怕也不行，到時(shí)候跟著它走，把我們帶到坑里面，但是一定要注意剛才大家提出審慎包容監(jiān)管，所謂審慎不是不監(jiān)管，包容監(jiān)管不是睜只眼閉只眼，第一還是設(shè)置底線，哪些基本規(guī)則你不能干，你再能干不能侵犯國(guó)家、危害國(guó)家安全，不能侵犯公共利益、個(gè)人權(quán)益，不能損人利己，不能坑蒙拐騙，這些底線是一定要設(shè)定出來的。然后有了底線以后，確定一些基本的原則，政府跟市場(chǎng)主體確定活動(dòng)基本準(zhǔn)則、基本底線，然后給監(jiān)管主體確定監(jiān)管基本原則、基本規(guī)則。然后再堅(jiān)持兩條腿走路，一方面先原則性抽象性規(guī)定，做一個(gè)整體性規(guī)定，然后在這個(gè)基礎(chǔ)上慢慢具體化，同時(shí)通過司法案例、行政執(zhí)法案例慢慢完善，越是新業(yè)態(tài)越是個(gè)別化梳理，一天弄出一個(gè)成體系的來不可能，搞了也不會(huì)起作用的，甚至起反作用。國(guó)外一個(gè)很重要的經(jīng)驗(yàn)就是通過沿著基本原則先確定下來，然后通過案例慢慢建立個(gè)案中的規(guī)則，然后到條件成熟的時(shí)候再進(jìn)行體系化建構(gòu)。